广州商标专利知识产权专业律师 －王（金和）律师
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从商标功能看混淆性近似判断标准的正当性
现代商标制度中，有学者提出商标的功能有识别功能、品质担保功能、广告功能等。但笔者认为：首先，商标的识别功能是最基本的功能。在现代工业化和全球化的背景下，正如美国学者弗里德曼所说：“在或多或入基于自由经营的批量生产中，商标发挥着至关重要的作用。为了争夺消费者，各商家进行着激烈的竞争；然而许多商品从工厂倾泻出来时，其区别仅仅在于包装和名称。”[3]正是商标的识别功能才为消费者或者终端使用者识别被标识的商品的来源提供保障，其方式是因不具有任何混淆可能性而使其能够与他人商品或者服务区别开来。其次，关于商标的品质担保功能。与其说品质担保是商标的功能，不如说品质担保是生产者或经营者的义务，应该属于“责任范畴”的概念，有助于消费者识别责任主体。再次，关于商标的广告功能。商标的广告功能是对识别功能的延伸，也是对商标识别功能的一种商业利用。商标如果没有识别性，商标的广告功能将会不复存在。因此，商标的所谓品质担保功能、广告功能都是从商标识别功能中衍生出来的功能，必须依附识别功能的“主干”，其品质担保功能、广告功能等才能“枝繁叶茂”。商标的识别功能应当是其基础的甚至是唯一核心的功能。商标的识别功能既包括商品来源的识别，亦包括责任主体的识别。之于前者，商标识别的是“物”；之于后者，商标识别的是“人”,从而使商标识别功能实现了识别“物”和“人”的统一。[4]
如前所述，商标的核心功能是识别功能，即区分商品或者服务的来源，也就是说，只要普通消费者能够区分商品或者服务的来源，换言之，即商标的识别功能得到了发挥，就不应当存在侵权的问题。[5]因此，在商标近似侵权的司法判定中，“商标近似首先是一个法律概念（指商标法意义上的近似），而不仅是一个事实概念，即从制止商标侵权的目的是禁止市场混淆的前提出发，只有构成混淆的近似（混淆性近似），才能构成商标侵权判定中的近似，而不仅仅是商标各要素在事实上的近似。”[6]美国兰哈姆法第32条第（1）项规定：“凡商标使用于商品之上，足致消费者对于商品之来源发生混淆、误认或受欺骗者即构成商标之近似。”[7]，笔者理解，该条规定首先需要对商品来源的混淆或者混淆可能性作出判断，只要在商品或者服务的来源上具有混淆或混淆的可能性，即使商标在外观、读音、含义等事实上近似程度一般或有一定的区别，仍应当认定构成商标侵权，正如TRIPS协定第16条第一项强调的也是混淆可能性一样。[8]可见，混淆性近似作为商标近似侵权的判定标准，是各国商标法的普遍要求，亦为相关国际条约所接受。根据我国商标法第五十二条第一项规定，“未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的”，构成侵犯注册商标专用权的行为。虽然该条规定并未明确将混淆作为商标相似侵权的构成要件，但人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款对商标近似的定义进行了明确。[9]因此，笔者认为，通过对商标形成过程的历史和商标功能的法理分析，应当正确理解商标法第五十二条所规定的商标相似侵权判断标准，在司法实践中统一“混淆性近似”的判断标准，且应当重点考量“商品或服务来源的混淆或混淆可能性”，而不只是考虑商标本身的近似性。
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