广州征地补偿房屋拆迁纠纷专业律师 －王（金和）律师
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国有土地上房屋征收过程中违章建筑的补偿问题 [复制链接]
—违法建筑的构成要件
其实什么是违法建筑，这是一个老生常谈的问题。根据相关法律规定，所谓的违法建筑是指违反《土地管理法》和《城乡规划法》等相关法律、法规、非法占用土地、未取得建设工程规划许可证、临时建设工程规划许可证等法定建设许可，或者未按照建设工程规划许可证、临时建设工程规划许可证的规定，擅自建筑的建筑物、构建物。违法建筑分为如下四种：
1、未取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证而建成的建筑;
2、擅自改变建设工程规划证的规定建成的建筑;
3、擅自改变使用性质建成的建筑;
4、擅自将临时建设成为永久建筑的建筑。
如果建筑被认定为违法，至少需要如下的构成要件：1、违反《土地管理法》《城乡规划法》等建设、规划相关的法律;2、客观上表现为未取得建设工程规划许可证、临时建设工程规划许可证进行建设，或者未按照行政许可内容而建设建设的违法行为;3、违法建筑已经存在，但有可能还在建设过程中;4、行为人主观上要有过错。
— 拆迁过程中违法建筑和临时建筑补偿的立法沿革
关于违法建筑和临时建筑的处理，1991年《城市房屋拆迁管理条例》第19条第2款规定：“拆除违章建筑，超过批准期限的临时建筑不予补偿，拆除未超过批准期限的临时建筑给予适当补偿”。2001年的《城市房屋拆迁管理条例》第22条第2款作出来基本相同的规定，仅仅在对未超过批准期限的临时建筑“给予适当补偿”前增加了“应当”两个字，以强调补偿的必然性。在《国有土地上房屋征收与补偿条例》（以下简称条例）第一次征收意见稿第23条规定：“对房屋征收范围内的违法建筑和超过批准期限的临时建筑，不予补偿，并依法拆除;对未超过批准期限的临时建筑，应当给予适当补偿。”由此可见，该修改内容强调了对违法建筑的认定标准应当是法律，而非一般的规章制度，同时强调了违法建筑的法律后果是无偿拆除。在新条例第二次征收意见稿中，又对该条款作了三点修改，一是删除了“并依法拆除”五个字，二将“应当给予适当补偿”修改为“应当给予补偿”;三是增加了第2款内容，增加了在征收决定之前的违章建筑认定、处理程序。同时，取消了“适当”补偿，同时弱化了无偿拆除内容。条例第二次征求意见稿第21条规定：“对征收范围内的违法建筑和超过批准期限的临时建筑，应当给予补偿。市、县级人民政府在作出房屋征收决定前，应当组织有关部门依照法律、法规对征收范围内未经依法登记的建筑给予认定、处理。”正式颁布实施的《条例》第24条对第二次征求意见稿的内容又作了大幅度的调整。强调了各地政府及其职能部门对建设活动监督管理及对违法建设行为的查处职能，强化了行政机关履行日常执法活动的责任。该条例第24条规定：“市、县级人民政府及其有关部门应当依法加强对建设活动的监督管理，对违反城乡规划进行建设的，依法予以处理。市、县级人民政府作出房屋征收决定前，应当组织有关部门依法对征收范围内未经登记的建筑进行调查、认定和处理。对认定为合法建筑和未超过批准期限的临时建筑的，应当给予补偿;对认定为违法建筑和超过批准期限的临时建筑的，不予补偿。
根据上述的立法沿革，我们可以看出对违法建筑和临时建筑的处理原则，经过了一个从一律不补偿、无偿拆除，到强调政府职能部门查处，甄别违法建筑、临时建筑法定职责义务的转变过程。这也体现了征收补偿价值观的转变。
—针对拆迁中对违法建筑和临时建筑的处理误区
实践中，相关部门认定是否是违法建筑的标准就是有没有经过有关国家行政机关的规划建设批准、有没有取得国家房屋登记行政机关核发的产权证。但这种认定方式过于简单粗暴，没有考虑到客观的历史原因。其实，我国在改革开放之前的很长时间里，城市房屋大部分都是国家所有，私房极少，相关建设审批、登记制度不完善，相当一些地方很长时间内没有开展城市房屋登记工作。1987年《土地管理法》实施后，相关建设审批才开始逐步完善。到了90年代，城市房屋登记工作开始逐步走上正轨。即使到现在，有一些地方规划、建设部门职责不清、组织机构不健全、行政不作为的情况仍然比较普遍。在此情况下，如果不分具体情况，一刀切，将所有未取得审批手续的房屋统统按照违法建筑来对待，不予补偿，显然是不尊重历史的。
—拆迁中违法建筑和临时建筑的补偿原则
首先，加强房屋征收决定前的违法建筑的调查、认定程序，并将该程序作为征收决定作出是否合法的前提条件。未对无证房屋进行甄别的，一律不得作出征收决定。如果市、县级人民政府未对无证房屋进行调查、认定，就可以推定征收范围内的所有房屋均为合法建筑;
再此，由土地、规划部门对未登记房屋进行产权确认。确认一定要尊重历史原因，只要不是为获得高额补偿而加建的面积均应该给予补偿;
最后，该确权程序的结果可诉。当事人对行政机关作出的建筑物是否属于违法建筑及对违法建设的处理结果不满，可以依法申请行政复议，也可以依法向人民法院提起行政诉讼，在诉讼程序未完结前，不能作出征收补偿决定。
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