广州商标专利知识产权专业律师 －王（金和）律师
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外观设计的创造性
新《专利法》将于2009年10月1日起实施。此次修改的专利法中对涉及外观设计的相关条款进行了多处修改，其中最为引人关注的就是对专利法第二十三条有关外观设计专利的授权标准作了重大调整。
新专利法第二十三条规定：
授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计；也没有任何单位或者个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公告的专利文件中。
授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别。
授予专利权的外观设计不得与他人在申请日以前已经取得的合法权利相冲突。
本法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。
上述新专利法第二十三条第一款涉及外观设计的新颖性。在该款中加入了抵触申请的情况，而抵触申请在现行专利法中是不能用来评价外观设计的新颖性的。
上述第二款规定，“授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别”，该款规定类似于发明和实用新型专利中的“创造性”的规定。本文中为便于说明使用“创造性”来表述。
新专利法中引入外观设计创造性的概念，是本次专利法修改中一个重大的变化。关于新专利法中外观设计的创造性，有下面两个问题需要解决：一、外观设计创造性的判断主体；二、外观设计创造性标准的具体掌握。
一、外观设计创造性的判断主体
在讨论外观设计创造性的判断主体之前，首先需要讨论外观设计新颖性，即外观设计相同或者相近似的判断主体。
现行《专利审查指南》中对外观设计相同或者相近似的判断作了如下规定：
在判断外观设计是否相同或者相近似时，应当基于被比设计产品的一般消费者的知识水平和认知能力进行评价。判断原则是，如果一般消费者经过对被比设计与在先设计的整体观察可以看出，二者的差别对于产品外观设计的整体视觉效果不具有显著的影响，则被比设计与在先设计相近似；否则，两者既不相同，也不相近似。
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