广州商标专利知识产权专业律师 －王（金和）律师
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色彩对确定外观专利保护范围以及侵权认定的影响。
色彩一方面确实对确定外观设计专利保护范围起到了限制作用，但在侵权认定过程中，还应当考虑该色彩是否构成产品外观设计的要部，再进行整体观察、重点比对要部、综合判断。
笔者代理的该起案件中，如果将色彩作为限定外观设计专利保护范围，则被控产品与专利产品黑白颜色视觉区别明显，不构成侵权；如果将色彩因素作为一种实施例看待，扩大专利保护范围又无现行的法律依据可循。笔者认为，应当首先确定外观设计的要部，如果色彩或色彩与形状、图案的结合构成设计要部，则应严格将色彩纳入侵权比对的要素，色彩不同即不够成侵权；如果设计要部为形状或图案，则可以忽略色彩，只将形状或图案进行整体观察、综合比对。至于外观设计的要部的确定，北京市高级人民法院《专利侵权判定若干问题的意见（试行）》中认为要部就是专利权人独创的富于美感的主要设计部分；现行专利审查指南则将要部定义为“相对于其它部位明显地容易引起一般消费者注意” 的部位；笔者认为还可以通过申请人在相关申请文件中设计要点的陈述进行判断，如此也有利于保持专利权在审查时与该专利权在保护时的同一性。
事实上，是否请求保护色彩，是专利法赋予申请人的权利。外观设计与发明、实用新型不同，它涉及美学思想，利用人们的审美心理，通过产品形状、图案、色彩或者其结合而不是产品本身来达到美感和效果。如果申请人认为色彩能够增强产品的新颖性，申请人当然可以同时请求保护色彩，一旦申请人请求保护色彩，色彩要素自然应当起到限定外观专利保护范围的作用。但色彩并非构成外观设计的唯一要素，在大多时候，相比形状、图案而言，色彩的作用往往会被弱化很多，一些时候甚至可以被忽略不计。在遵循色彩要部原则的前提下，增加色彩要素虽然对专利保护范围有所影响，但可以使专利权更加稳定。如果外观设计保护范围仅是形状和图案的结合，更容易因为存在相同或相近似的在先设计而丧失新颖性。并且，当前我国的外观设计专利制度与发明、实用新型制度不同，尚没有对一个产品设计部分无效的规定，外观设计一旦丧失专利性就会被全部无效，使专利权人遭受损失。所以，是否申请色彩保护也是申请人申请专利时应有的取舍。
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