广州商标专利知识产权专业律师 －王（金和）律师
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外观设计的创造性
授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计；也没有任何单位或者个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公告的专利文件中。
授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别。
授予专利权的外观设计不得与他人在申请日以前已经取得的合法权利相冲突。
本法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。
上述新专利法第二十三条第一款涉及外观设计的新颖性。在该款中加入了抵触申请的情况，而抵触申请在现行专利法中是不能用来评价外观设计的新颖性的。
上述第二款规定，“授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别”，该款规定类似于发明和实用新型专利中的“创造性”的规定。本文中为便于说明使用“创造性”来表述。
新专利法中引入外观设计创造性的概念，是本次专利法修改中一个重大的变化。关于新专利法中外观设计的创造性，有下面两个问题需要解决：一、外观设计创造性的判断主体；二、外观设计创造性标准的具体掌握。
一、外观设计创造性的判断主体
在讨论外观设计创造性的判断主体之前，首先需要讨论外观设计新颖性，即外观设计相同或者相近似的判断主体。
现行《专利审查指南》中对外观设计相同或者相近似的判断作了如下规定：
在判断外观设计是否相同或者相近似时，应当基于被比设计产品的一般消费者的知识水平和认知能力进行评价。判断原则是，如果一般消费者经过对被比设计与在先设计的整体观察可以看出，二者的差别对于产品外观设计的整体视觉效果不具有显著的影响，则被比设计与在先设计相近似；否则，两者既不相同，也不相近似。
不同类别的被比设计产品具有不同的消费者群体。作为某类外观设计产品的一般消费者应当具备下列特点：
(1)对被比设计产品的同类或者相近类产品的外观设计状况具有常识性的了解。例如，对于汽车，其一般消费者应当对市场上销售的汽车以及诸如大众媒体中常见的汽车广告中所披露的信息等有所了解。
(2)对外观设计产品之间在形状、图案以及色彩上的差别具有一定的分辨力，但不会注意到产品的形状、图案以及色彩的微小变化。
这里所说的“具有常识性的了解”是指一般消费者应当对被比外观设计产品的同类或者相近类产品的基本形状和惯常设计有一定的知识水平和认知能力；“不同类别的被比设计产品具有不同的消费者群体”是指判断主体因产品类别的不同而不同，例如，冰箱、电熨斗、防盗门等日常类产品的判断主体是购买和使用这类产品的普通社会大众，机床等专业类产品的判断主体是购买和使用这类产品的相关人员，型材类产品的判断主体是购买和使用型材的相关人员。
客观上讲，上述对于外观设计新颖性判断主体的规定与商标法中的相关规定比较接近。
