广州征地补偿房屋拆迁纠纷专业律师 －王（金和）律师
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明确合同性质，解决法律适用问题。有人认为招商引资合同的一方当事人因为是政府，在合同内容中也有政府运用行政手段，为投资方提供服务或给予对方优惠政策的行政权力。认定招商引资合同双方当事人法律地位不平等，因此，招商引资合同不符合民事合同双方当事人地位平等的特征，招商引资合同应该是行政合同，而不是民事合同。我们认为，衡量一个合同是不是民事合同，除看合同双方当事人法律地位是否平等外，还应看在合同的签订过程中双方是否可以协商，是否可以讨价还价。招商引资合同在签订的过程中，投资方可以与政府协商双方签订的合同内容，就是说招商引资合同需经政府与投资方意思表示一致，双方达成合意后，才可以签订，政府不可以运用行政权力强制对方签订招商引资合同。而政府的行政行为是政府的单方行为，只需要政府单方面意思表示即可完成，不需要征求相对人的意见。因此，我们可以认定政府在签订招商引资合同时，是普通的民事主体而不是行政主体，招商引资合同也是民事合同，而不是行政合同。明确了招商引资合同的性质，也就明确了在审查招商引资合同时的法律适用问题，即招商引资合同要符合合同法及相关民事法律的规定，要运用合同法及相关的民事法律、法规解决招商引资合同签订中的法律问题。但实务中仍存在争议：对于因招商引资合同引发的纠纷，究竟应通过民事还是行政诉讼程序处理，取决于对招商引资合同性质的认定。对此，实践中通常有两种不同观点。一种观点认为，政府在招商引资过程中与投资人签订的合作合同，其性质属行政合同，由此引发的纠纷应通过行政诉讼解决。1. 从主体看，提供政策优惠作为招商引资合同的合同条件，只有掌握公权力的政府机构才能做到，属于政府行使公权力的范畴。因此，招商引资合同所确立的法律关系建立在政府公权力的基础之上，而不属于调整平等主体之间权利义务关系的民事法律范畴。2. 从内容看，政府在此类合同中通常享有行政特权，可以监督甚至指导合同履行;当投资人违反合同约定时，政府通常会直接取消优惠政策甚至无偿收回土地，民事合同显然无法容纳这些内容。3. 从履行看，政府优惠政策的实现，必须经过相关行政管理部门的审批，申言之，政府承诺的优惠政策实际上是政府行使行政权的结果。从这个角度看，将此类合同认定为行政合同也是合理的。一种观点认为，此类合同属于民事合同，应按照民事诉讼程序解决纠纷。1. 从内容看，此类合同项下约定的权利义务，仍是以财产权益为核心内容的等价有偿法律关系。在订立合同时，投资人与政府之间并不存在行政管理关系，政府招商引资的优惠政策也并非行使法定的公共管理职能的行为，招商引资合同主要是用来明确当事人之间的民事权利义务关系。2. 从目的看，政府招商引资的目的并不是为了实施行政管理，而是为了促进经济发展，实现经济价值，与行政管理职能并无必然联系，不宜将其认定为行政合同。3. 从救济途径看，政府与投资人签订的投资或合作合同一般都会对合同解除、违约责任承担方式等条款作出明确约定，这是平等民事主体之间私法自治、意思自由的体现，也表明此类合同为民事合同。1人民法院裁判意见对于政府或开发区管委会在招商引资过程中，与投资人签订的合作或投资协议应如何定性，1人民法院内部也存在不同的意见：1. 认为招商引资合同属于民事合同的裁判意见(1)在自贡大象电子科技有限公司与自贡市大安区人民政府合同纠纷再审案(2014)民申字第799号中，1人民法院认为：大安区政府与大象公司签订的《自贡大象电子科技园项目投资协议书》及《补充协议》等合同，系当事人真实意思表示，未违反法律和行政法规的禁止性规定，应为有效。大安区政府为引进大象公司相关项目发展当地经济而提供了一定的优惠条件，同时约定如大象公司达不到招商引资条件，则通过违约补偿的方式收回相应的优惠条件。双方当事人对于具体的优惠和违约条款均作出了明确的约定，应当诚实履行。(2)在日照国晖电子科技有限公司诉山东日照高新技术开发区管理委员会招商合同纠纷再审案(2011)民提字第45号中，1人民法院认为，本案再审争议的焦点问题是开发区管委会与国晖公司于2006年4月30日签订的《补充协议》是否有效。开发区管委会与中恒公司签订的《招商、投资协议书》，约定了日照市高科技工业园区引进中恒公司“高性能锂离子电池及材料生产项目”的相关事宜，其内容系双方的真实意思表示，且不违反法律法规的禁止性规定，应为有效协议。2.认为招商引资合同属于行政合同的裁判意见(1)在深圳市尚昆投资发展有限公司与河南省卫辉市人民政府管辖权异议纠纷二审案(2012)民二终字第126号中，1法院认为，从河南省卫辉市人民政府与深圳市尚昆投资发展有限公司签订的投资协议内容看，有关政策优惠以及为项目制定各项特事特办的行政措施等内容，均属于政府行使行政权的范畴，河南省卫辉市人民政府发布的《关于处理深圳市尚昆投资发展有限公司投资开发建设文化旅游生态新区项目有关事宜的通知》，更是政府具体行政行为的体现。因此，双方签订的投资协议的签订人身份、协议内容与《中华人民共和国合同法》第二条规定的“合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务的协议”的定义明显不符。深圳市尚昆投资发展公司诉争的纠纷，不属于平等民事主体之间具有民事权利义务内容的法律纠纷，不属于人民法院民商事案件受案范围，据此，1人民法院裁定驳回了深圳市尚昆投资发展有限公司的起诉。(2)在大庆市振富房地产开发有限公司与大庆市人民政府债务纠纷二审案(2006)民一终字第47号中，1人民法院认为：本案双方当事人在优惠政策制定和履行中地位不平等，不属于民法意义上的平等主体。首先，讼争供热建设项目优惠政策的确定、振富公司介入的形式以及讼争工程结算款的确定等诸多方面都是市政府单方决定的。尽管双方当事人之间在本案讼争建设项目上不存在领导关系、隶属关系，但上述案件事实表明，市政府在制定和执行优惠政策方面居于支配和主导地位。第二，优惠政策是市政府单方制定的，未邀请振富公司参加市政府办公会议并与之平等协商，也未征得振富公司同意，市政府作出的单方意思表示，没有振富公司的意思配合。因此，市政府办公会议纪要等相关文件不是双方平等协商共同签订的民事合同。据此，1人民法院裁定驳回了大庆市振富房地产开发有限公司的起诉。综上所述，判断招商引资合同的法律性质，应当综合书面文件的性质、合同订立意图、合同订立过程中双方的磋商过程和参与程度，以及合同的实际履行状况进行综合判断。大多数情况下，政府基于引入外来投资、发展地方经济的考虑，针对商业性投资项目订立的招商引资合同，应当将其认定为民事合同，并按照民事争议解决机制处理由此引发的纠纷。
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