广州建筑工程纠纷专业律师 －王（金和）律师
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建设工程司法鉴定若干疑难问题的思考
建设工程施工合同纠纷案件主要的有三类，工程款纠纷；工期纠纷；工程质量纠纷。此外，如果工程建设造成周边建筑物的损害，还存在侵权纠纷。而要处理好这些纠纷，证据占有十分重要的地位；而建设工程中的一类非常重要的证据便是鉴定意见，与上述纠纷相对应的建设工程鉴定类别也有四类，分别是工程造价鉴定、工期鉴定、工程质量鉴定、安全事故鉴定。在建设工程施工合同纠纷中，法官审理案件、代理人代理案件通常会围绕司法鉴定展开。化用一句在民事诉讼领域的俗语“打官司就是打证据”，在建设工程施工合同纠纷案件中，打官司就是打“司法鉴定”。但是，决定着建设工程纠纷案件裁判结果的司法鉴定却存在众多疑难问题，各地法院、仲裁委对这些疑难问题往往缺乏统一的认识，造成同案、类案不同鉴情况，进而，影响法院或仲裁机构的权威性。笔者结合十多年来专门从事建设工程诉讼的经验，总结了建设工程司法鉴定中存在的几个普遍的疑难问题以及实践中对于这些疑难问题的主要观点和处理方式。
思考一：关于司法鉴定依当事人申请还是依职权启动问题
《高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《证据规定》)第二十五条规定：“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出……对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定意见予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果”。从该条的措辞来看，鉴定申请应当由负有举证责任的当事人提出。若负有举证责任的当事人不申请，则应当承担举证不能的法律后果。然而，《安徽省高级人民法院关于规范全省房地产案件鉴定工作的若干意见(试行)》(皖高院[2002]67号)第十条规定：“当事人没有申请，有下列情形之一的，人民法院可依职权委托鉴定：(一)建筑物质量存在安全隐患，可能造成人身和财产安全危害，当事人对质量是否合格存在争议的；(二)建筑物未经验收合格交付使用，当事人对工程质量有争议的；(三)当事人恶意串通，故意低价转让国有资产，损害国家或公众利益的；(四)当事人违反国家法律、行政法规强制性规定，导致房地产合同无效的；(五)其他应当由人民法院依职权委托鉴定的”。该规定表明，在当事人不申请的情况下，法院在某些情形下可以依职权进行鉴定。
通过上述相冲突的规定，可以看出法院对于如何把握提起建设工程司法鉴定的主体问题在实践中是存在分歧的。这个问题在2013年1月1日修订后的《民事诉讼法》中得到了解决，修订后的《民事诉讼法》第七十六条规定：“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定”。因此，关于司法鉴定是依当事人申请启动还是法院依职权启动问题已经有了明确的结论，即既可以由当事人申请启动，又可以由法院依职权启动。
但是，接下来与之相关的一个问题便是，如果法院依职权启动鉴定程序，鉴定费应由哪一方当事人预先支付。是否会出现应当承担举证责任的当事人因不愿或者没有能力预先支付鉴定费而故意不申请，而留待法院依职权启动，法院分配鉴定费用问题时应当按照什么标准？这个问题是各地法院在审判实践中很有可能遇到的问题，在高院没有统一的规定之前，这个问题有待各级法院的裁量。笔者建议法院在此问题上采取一个解决方法，供法院参考：涉及需要鉴定的事项，在当事人没有提出鉴定申请而由法院依职权提起鉴定程序的，鉴定费用由案件当事人等额预先垫付，终由责任方承担或多个责任方分担。并且，采取这种方法还有一个好处就是，如果在司法实践中明确了鉴定费由哪一方当事人预先垫付的问题，则需要法院依职权启动的情形会大大降低，法院的负担会相应的减轻。
王律师具有深厚的法律理论功底，积累了丰富的办案经验；王律师在办案中善于捕捉案件的关键环节和证据，一招制胜，所提出的独特、宝贵、前瞻的法律意见常被采纳；王律师精辟的法律分析，清晰的办案思路和认真的办案态度获得当事人的好评。
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