广州商标专利知识产权专业律师 －王（金和）律师
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商标侵权认定是工商部门而不是商标权利人。
一些执法人员简单地以商标权利人的商标侵权“鉴定”意见为依据，引用“鉴定”中的文字表述，对案件予以定性并作出处罚决定，无意中将商标权利人作为商标侵权认定者。按照《商标法》第六十条第二款“工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的……”之规定，认定是否构成商标侵权的是代表国家行使权力的工商部门。商标权利人是经营者，依法行使商标私权利，无权认定商标侵权。因此，作为认定者，工商部门应当承担认定商标侵权行为的举证责任，对包括商标权利人的辨认意见、涉嫌侵权人提供的证据以及收集的所有证据进行真实性、关联性、合法性进行审查。
仔细审查商标权利人出具的辨认意见。
不论是工商部门主动查处还是商标权利人举报投诉的商标侵权案件中，商标权利人都是利害关系方，不具有中立性，工商部门对其辨认意见需要认真审查，而不能当然采纳。商标权利人出具的辨认意见是侵权行为认定的证据之一而不是唯一依据，工商部门根据取得的所有证据综合认定是否侵权。如果证据不够确实充分，不能将否定侵权的责任转移给涉嫌侵权人。穷尽合理手段取得证据，仍无法准确认定构成侵权行为的，就不能定性处罚。
对此，2014年7月23日人民法院公布的典型案例中的温州荣盛贸易有限公司诉温州市工商局鹿城分局商标侵权行政处罚案具有重要的参考意义。该案中，原告销售的商品经商标权利人鉴定为假冒，原告不能提供相反证据予以推翻，被告据此采纳鉴定结论认定原告销售侵犯注册商标专用权的商品，一审法院并无异议。但二审法院认为，行政证据应在依法收集并经行政机关审核确认可以证明案件事实的情况下，才能作为定案依据。对商标的真伪鉴别涉及一般人并不熟悉的专业判断，鉴别人员应当对辨认经过、使用的方法、与真品的差异等基本情况进行说明，以供行政机关对其结论的准确性进行判断和确认。该案中的五份鉴定表所谓的鉴定内容过于简单，难确保结论的准确性和可靠性，二审法院不予采信。被告仅以商标权利人有权鉴定及其承担相应法律责任为由，而将涉案商标真伪的鉴别判断权完全交给该权利人，二审法院不予支持。据此，判决撤销原行政处罚决定。
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