商标侵权,不以消费者混淆为前提
目前，在我国司法审判中，针对在OEM方式出口产品的商标，是否可能侵犯中国商标权问题上，法院出现了不同判例。一些法院认为商标的基本功能，是使消费者区分商品或服务的来源，所以消费者是否混淆，是认定侵犯注册商标专用权的基本前提。OEM产品不在中国国内销售，所以不存在侵犯中国商标权问题。而另一些法院并不认为混淆是商标侵权的前提。对此，作者从商标的基本功能，海关保护条例、商标法的有关规定以及人民法院有关司法解释，商标侵权责任，商标法与反不正当竞争法的关系，“混淆”在商标法中的地位和作用，法律逻辑应当统一等角度进行分析，并明确提出商标侵权，应该不以消费者是否混淆为前提的观点。
目前我国在以OEM方式出口产品的商标是否可能侵犯中国商标权问题上，国内法院出现了不同判例。某些法院认为商标的基本功能，是使消费者区分商品或服务的来源，所以消费者是否混淆，是认定侵犯注册商标专用权的基本前提。OEM产品不在中国国内销售，所以不存在侵犯中国商标权问题。
而另一些法院并不认为混淆是商标侵权的前提。中国的工商管理系统，中国的海关系统也统一持后一种观点。笔者同意后一种观点，理由如下。
商标的基本功能，不只是区分商品或服务的来源、保护消费者
商标法的功能、目的有以下学说。
1.有排他性权利（exclusive right）之说。商标法第五十二条规定对涉及生产领域的商标侵权行为的禁令，不以主观过错为构成前提，采用的是严格责任原则。即未经商标注册人的许可，在相同、近似商品上使用相同、近似商标，无论是否有主观过错，都应当承担停止侵权，这就是排他性权利的证明。
2.有防止混淆从而反对不正当竞争、保护消费者权益学说。商标法第五十二条规定对涉及到生产领域的商标侵权行为，对其中的“相同侵权”（假冒行为），即在相同商品上使用相同商标的，直接认定为侵权。对其中“近似侵权”（混淆行为），即在相同（近似）商品上，使用近似（相同）商标的，以判断消费者是否产生混淆，来判断是否构成近似侵权，这就是混淆理论的证明。
3.保护商誉之说。驰名商标侵权的构成，在美国认为与混淆无关：在完全不相同商品上使用驰名商标，消费者不可能产生混淆，但是对驰名商标构成淡化、污化的，仍属商标侵权，就是保护商誉功能的证明。
商标法的作用，实际上是以上功能的集合，并非仅仅防止混淆，这样一个功能。
