广州知名容留他人吸毒罪会见辩护取保专家 －王（金和）律师
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特殊涉毒人员收治期间折抵刑期的法理分析
（一）刑法关于刑期折抵的一般性规定及其理解适用
刑期折抵是指审判机关对受刑人在判决或新判决执行之前由于非医学观察的原因被办案机关强制剥夺或限制人身自由的时间，在一定条件下可以折抵判决或新判决中确定的某些刑罚的刑法制度。 我国现行刑法典分别在第41条、第44条、第47条三个具体条文中规定了犯罪嫌疑人、被告人在判决执行以前先行羁押的，其羁押期间可以相应折抵管制、拘役或者有期徒刑刑期。普遍认为，这样的规定显得简单、不够明确，特别是对于什么情形属于“先行羁押”在实践适用中存在较大的争议和分歧。司法实务部门一般只认定刑事诉讼中的刑事拘留和逮捕是法定的羁押措施，因这两种措施受羁押期间可以折抵刑期。 根据《行政处罚法》第28条的明确规定，行政拘留亦可以折抵刑期。而对因监视居住、取保候审等措施被变相羁押的，或者因劳动教养、司法拘留等被羁押的是否符合刑法规定的“先行羁押”情形及期间能否折抵刑期，许多法院的做法不一，莫衷一是，而检察机关监所部门在行使监督权时亦因认识不同而提出异议，致使检法机关不能正确行使审判权和监督权，罪犯的合法权益不能得到公正保护，社会外界易产生司法不公和腐败的怀疑。为此，检查院先后单独或者联合作出了近80个关于刑期折抵的专门的或者相关的司法解释，规定了在一定条件下，劳动教养、司法拘留、隔离审查等羁押期间均可以折抵刑期。新刑事诉讼法第74条亦明确规定，在指定场所的监视居住，应当折抵刑期。然而由于刑法典对刑期折抵仍缺乏集中的、专门的规定，而学界对刑期折抵的基本理论和实际应用少有深入性研究和探讨，以致难以应对司法实践中出现的诸如留置盘问、强制隔离戒毒、“两规两指”、强制医学隔离等强制剥夺或者限制人身自由的情形能否折抵刑期或者如何折抵等问题。
综观学界和实务部门对“先行羁押”的认识和理解，存在不同观点和变化。狭义论者认为“先行羁押”措施仅仅是指刑事诉讼法中规定的刑事拘留和逮捕 ，因为依据刑法和刑事诉讼法的实体法——程序法的形式关系而言，只有属于刑事强制措施的刑事拘留和逮捕才能折抵刑期。随着学者们对刑期折抵问题的研究逐渐增多，越来越多的人开始认为认定“先行羁押”的措施不应只以形式内容为准，而应当充分认识和理解刑期折抵的立法意旨和价值取向，从实质上来认定哪些措施是否符合“先行羁押”，以维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。同时，学界的主流观点认为“羁押”是剥夺他人人身自由，而另有一些学者提出对“羁押”的含义认定不应仅仅局限于其人身自由被完全剥夺，而人身自由被完全或者部分地限制也应当被视作是“羁押”，都可以折抵刑期。 最后，学界在归纳刑期折抵的适用条件时也存有分歧，“同一行为论”者认为“先行羁押”和在后的被刑事追诉和判决的事实理由只能系同一行为；而反对者认为，“先行羁押”的行为事实与需要折抵本刑的犯罪事实或存在密切关联，亦可以折抵刑期。 全国人大制定、修改的相关法律、检查院单独或者联合作出的相关司法解释，能够表明相关国家机关对上述一些观点的认可和立法转化，特别是2013年1月1日正式生效的新《刑事诉讼法》第74条可以被视作是认为“限制人身自由” 的情形也属于“羁押”的实践根据，而法院在1984年12月28日作出的《关于依法监视居住期间可否折抵刑期的批复》中也曾规定，监视居住期间限制了人身自由的，可以折抵刑期。除此之外，梳理两高相关的司法解释，可以得知行政拘留、司法拘留、劳动教养等期间在一定条件下均可以折抵刑期。
笔者认为，从刑期折抵制度的法理基础来看，“先行羁押”因其具备保障刑事追诉顺利进行的现实功能而不可避免地存在，但同时它本身又因其未经法院判决而“预支性”、临时性地剥夺犯罪嫌疑人、被告人的人身自由而被认为欠缺事实上的正当性。为了弥补这种正当性缺失，避免“一事不二罚”，司法机关在审判时通过适用刑期折抵制度来使审判之前被“预支”的羁押期限得到“清算”和“折抵”，以保障刑法公正。首先，如果仅仅只将刑事拘留和逮捕视为刑法规定的“先行羁押”的措施，而不论其他，那么实践中存在的行为人因同一行为事实先被行政处罚（只包括行政拘留、劳动教养等剥夺人身自由的行政处罚措施），或者被办案机关以其他方式、手段予以事实羁押，后因该事实被判处刑罚的情形明显违反了“一事不二罚”的原则，不当加重了行为人应负担的法律责任，造成刑法适用的不公正。因此，对“先行羁押”措施的狭隘理解，没有尊重司法实践中存在的客观事实，有可能消解刑期折抵的制度功能，造成对犯罪嫌疑人、被告人的合法权益的救济不力。其次，有学者提出“羁押”应当包括限制自由的状态，这种观点符合现代刑事法治和人权保障发展趋势，具有前瞻性和合理性，但是学界通说仍认为“羁押”是指剥夺自由的状态，并且这也是司法实务部门在现阶段的共识和通行做法。尽管新《刑事诉讼法》明确规定指定居所的监视居住应当折抵刑期可以被视作是对上述发展趋势的一个立法回应，但是从刑法的现有规定和相关司法解释及司法解释性文件中可以肯定，取保候审等非羁押性措施不能用以折抵刑期，除非存在事实羁押状态。再次，在刑期折抵适用条件上，一般遵循“同一行为论”，只有因刑事拘留、逮捕等刑事强制措施被在先羁押的，刑期折抵的适用条件才可以扩大到“密切联系说”。因为“一事不二罚”原则是刑期折抵制度的价值基础和法理依据，脱离“同一行为论”来考察“先行羁押”期间是否折抵刑期，会使得刑期折抵的结果缺乏正当属性和价值依据，所以一般应当要求在先羁押的事实理由和判决刑罚的事实理由系同一行为。由于刑事追诉中存在追诉事由错误的天然风险，如甲因乙案被追诉，且被刑拘、逮捕，却经查乙案事实不存在，而在追诉中因发现丙案事实而被判决，这时如果依据“同一行为论”，则在先羁押期间不能折抵刑期，但是基于刑拘、逮捕的刑事强制措施具有保障刑事追诉顺利进行的天然属性和本质功能，那么应认为行为人因刑拘、逮捕被羁押的状态对丙案得以顺利追诉提供了保障和便利，丙案被顺利追诉这一事实结果包含在行为人因乙案被刑拘、逮捕的概括目的之中，所以对于此种情形考虑是否折抵刑期时可以适用“密切联系说”。因其他非刑事强制措施，比如剥夺人身自由的劳动教养、行政拘留，其本质目的在于给予行为人适当的惩罚，以实现其所应担负的法律责任，而不具备当然为刑事追诉服务的功能属性和概括目的，之所以要折抵刑期，是因为保障应然责任与实然责任的统一，实现刑法适当。
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