广州知名生产销售伪劣产品罪会见辩护取保专家 －王（金和）律师
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对假冒注册商标罪规定中“相同”的理解
判断两个商标相同与否，涉及两对基础范畴。只有在这两对基础范畴的意义明确的前提下，才能正确界定“相同”的含义和范围。
（一）客观认识和客观事实
认识是人们主观对客观世界的反映，和客观存在相符的认识是客观认识。人的认识的最终目的是达到对客观世界的客观认识。但事实上，人的认识总是一个运动、发展的过程，是一个无限向前推进的过程。任何具体条件下的认识都是有限的、相对的。刑法中作为规范性构成要件的因素，包含人们（行为人、一般人和司法人员）的主观评价和认识在内，这种因素理所当然就未必是客观事实的完全反映。如果在现实生活中，两个商标会导致相当的公众认为两者相同，即使两个商标间事实上存在一定的差异，从认识论的角度也应当认为两者“相同”。比如说，凤凰牌自行车注册商标中凤凰图案的尾巴上的羽毛是12根，如果行为人只是把羽毛的根数做成13根或11根，构图的颜色和尺寸结构等其他方面与注册商标又完全相同。虽然这种假冒的商标和注册商标在客观事实上是不同的，但是在现实生活中，普通消费者一般都难以发现两者的不同，因此，就主观认识来说，认为两者相同是妥当的。但是，由于刑法适用的普遍性，就单个的消费者的主观认识不足以认定“相同”属性的存在，而必须有相当数量的人群持统一认识，刑法规制才能获得认同。也正是因为一般性主观认识中两者是相同的，才导致侵犯商标专用权和破坏市场竞争秩序，刑法必须加以调整。
所以说，刑法规范中的“相同”，并不是客观存在的“相同”，而是事实上在一般认识中的“相同”。
（二）相关公众和特定主体
相关公众是指在通常市场条件下作出商标相同与否判断的人群。保护工业产权巴黎联盟和世界知识产权组织大会1999年9月通过的《关于驰名商标保护规定的联合建议》提到：“相关公众”至少应包括：(1)使用该商标的那些商品或服务的实际和潜在顾客；(2)使用该商标的那些商品或服务的销售渠道中所涉及的人员；(3)经营使用该商标的那些商品或服务的商业界。特定主体是指置身于现实市场之外具有高于一般认识主体的特殊技能或具备特别条件鉴别商标相同与否的人群，包括商标专业技术人员、商标行政审查人员、商标司法审查人员等等。相关公众和特定主体由于本身具备的知识经验和认定商标的具体条件不同，因此，对商标相同与否的认识会存在差异，有时甚至是截然相反的。仍以上面所述的凤凰牌自行车注册商标为例，普通消费者在市场上一般很难发现假冒商标和注册商标在羽毛根数上的差异，从而会认为两个商标相同，但在商标审查专业人员看来，则比较容易发现两者的不同之处。
在两类主体认识不同的情形下，选择哪类主体的认识作为启动刑法救济的标准，便具有十分重要的意义。以相关公众的认识作为衡量两个商标等似程度的标准，是国际上的通行做法。之所以以置身市场的相关公众的认识而不是以专业人员的认识作为标准，是因为相关公众的认识直接影响市场商标权利人的利益和商标制度的有效性。因此，在司法实践中，两个商标相同与否虽然由司法人员来裁决，但是，在判定过程中司法人员不能以自身或者其他专业人员的知识经验为基础，而必须以相关公众在事实上的一般认识为准。如果相当数量的相关公众认为假冒商际和注册商标相同，则应当认定两者“相同”。
综上可以说，《知识产权犯罪解释》对“相同”含义的界定，选择以司法审查人员的较客观认识和“公众”的主观一般认识为标准，即司法人员认为两个商标在“视觉上基本无差别”并且会导致“公众”认为其“相同”的情形下，即可以认定两个商标相同。
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