广州知名房地产商品房宅基地纠纷专家 －王（金和）主任律师
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认购协议约定的商品房不具备销售条件时的风险应对
N公司对某地块进行了开发建设，在尚未施工和没有取得商品房预售许可证的情况下，N公司与事先知情的王某签订了房屋认购协议，并约定王某购买N公司开发的一套房屋，销售面积为100平米，总价款为368万元。在王某支付房款之后，该房屋距离预期竣工时间还有16个月。双方另还签定了一份补充协议，约定：王某支付定金后，要求退房，则定金归N公司并且N公司有权另行处置该房屋。如N公司不能按时交付房屋，应返还价款并双倍支付定金。且约定王某应于合同签订之日起6个月内支付完房款，否则视为放弃购房资格，且公司不会返还定金。后王某如期缴纳了定金，在合同签订之后的3个月，王某得知N公司经营发生重大变故，且工程尚未开始施工。王某担心其不能如期完成房屋建设为由拒绝支付房款。王某起诉N公司。
争论焦点：
未取得商品房预售许可证时签订的预售合同是否有效？
人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第2条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”该条针对的是商品房预售合同，不适用于认购书。至于商品房认购书中约定的定金，也并非法律所禁止的预订款或者预先收取的购房款。商品房认购书中的定金同时有两重性，第一重属性是立约定金。立约定金是专为保证当事人能够就某事项订立合同而设立的，不具有担保主合同之债的功能。第二重属性是违约定金，即履行认购书这一预约合同本身的定金。定金是为了担保债务的履行而成立的，但是这种债务并不是购房合同的债务，而是双方去洽谈购房合同并诚信谈判这样一种债务。因此，定金并非购房合同之担保，而是商品房认购书约定的洽谈义务的担保，不能认定为商品房买卖合同的定金或者预订款。
本案中N公司在未取得商品房预售许可证明是签订认购合同，在起诉前仍未取得商品房预售许可证明，应当认定N公司没有商品房销售的资格，该合同应属无效合同。根据《合同法》的规定，合同在无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当及时返还，不能返还或者返还不能的应折价赔偿。据此，本案中，N公司应当赔偿王某的相应损失。
本案当中约定的定金，因双方都具有过错，因此不适用定金罚则，即收取定金的一方无需双倍返还，其可以按原告所交付的定金原数退还。
律师提示：
在日常生活中出现商品房预售合同的情况经常发生，很多的开发商在不具备房屋销售资质的情况下有的伪造证件与购房人签订合同，还有一些公司在与购房者签到合同时还没有及时取得资质。这些都存在很大风险。一旦因此导致合同不能履行或者合同无效。买受人将遭受巨大损失，在购买商品房时，应尽量避免此类未取得商品房销售资质的开发商。并且在购房时，应先去房产交易中心审查该房屋的具体信息，以防万一。
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