广州知名合同纠纷专家 －王（金和）律师
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认定合同附随义务的原则
(一)当事人约定和法律规定优先的原则
基于契约自由原则，契约当事人的有效约定当优先于法律的任意性条款的适用。因而，契约当事人之约定，“属于契约关系的主观部分……成为判断契约当事人权利义务关系(契约关系)最主要的对象，更是契约实际问题解决的出发点”；“只有当事人无约定，或约定内容被法律否定具有法律上拘束力时，方有探究客观的法律的必要”。如果当事人在契约中已经对应当承担的附随义务进行有效之约定，那么，此一约定不能被忽略，当无疑义。另一方面，尽管附随义务以诚信原则为基础，但是现行法既已明文规定附随义务，在分析或裁判案件时，应优先适用这些规定，而不宜再以作为上位原则之诚实信用为适用之依据。其理由有二：第一，诚信原则属不确定条款，在适用上不及法律之具体规定方便和易于把握；第二，法解释学上有所谓禁止“逃向一般条款”之要求，即“在适用法律具体规定与适用诚实信用原则，均可获得同一结果时，应适用该具体规定，而不得适用诚实信用原则”。
(二)以诚信原则为基准的原则
诚实信用原则之实质在于，“当出现立法当时未预见的新情况、新问题时，法院可依诚实信用原则行使公平裁量权，直接调整当事人之间的权利义务关系”。《德国民法典》第242条是关于诚信原则的规定，立法者的目标是“使人们明白契约债务的真实内涵”，因此，“《德国民法典》第242条至今仍被人们用来说明什么是履行义务的应有之义”。诚信原则同样是附随义务的法律基础。故而，我们在确定具体个案中当事人的附随义务时，当时刻不忘这一要点。伴随着诚信原则之具体化的脚步，甚至有学者认为“诚信之要求实际上只有在确定附随义务(违反这些义务会导致损害赔偿责任)的范围时才派得上用场”。因为，“许多‘基于’《德国民法典》第242条的法律制度已经开始自立门户”。
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