广州知名建设工程合同房地产纠纷专家 －王（金和）律师
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签订施工合同谈判的依据是什么？
谈判施工合同各条款时，发包人和承包人都要以下列内容为依据：
1．法律、行政法规
这是订立和履行合同的最基本的原则，必须遵守。也就是在双方谈判合同具体条款时，不能违反法律、行政法规的规定。谈判只能在法律和行政法规允许的范围内进行，不能超越法律和行政法规允许范围进行谈判。例如：《招标投标法》第九条规定：“招标人应当有进行招标项目的相应资金或者资金来源已经落实，并应当在招标文件中如实载明。”根据这一规定，如要求承包人垫付建设资金，这是与法律相抵触的，如果签订这类合同，是属于无效条款。
2．通用条款
《通用条款》各条款中有四十多处需要在《专用条款》内具体约定。因而《专用条款》具体约定的内容，在谈判时，都要依据《通用条款》这条谈判约定。
3．发包人和承包人的工作情况和施工场地情况
建设工程的工程固定、施工流动、施工周期长及涉及面广等特点使发包人和承包人双方都要结合双方具体的工作情况和施工现场等因素谈合同，离开双方的实际工作情况，妄谈合同具体条款，会造成合同履行中产生纠纷或违约事件。双方在《专用条款》内对《通用条款》要进行细化，补充或修改。
4．投标文件和中标通知书
根据法律规定，招标工程必须依据投标文件和中标通知书订立书面合同。同时，还规定招标人和中标人不得再订立背离合同实质性内容的其他协议。
八、施工合同效力特点有哪些？
《合同法》规定，建设工程合同是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。可见，其本质上属于承揽加工合同，但由于建设工程具有很强的公共性、危险性和风险性，因此，《合同法》把它作为一种独立合同加以规定，并规定了许多强制性和禁止性内容。在审判实践中，准确地理解这些规定，对法官判定合同的成立、生效以及实体处理问题有着非常重要的意义。那么，建筑工程合同究竟有那些特点呢？
特点之一：主体许可制度
《建筑法》、《合同法》虽然没有对建设合同的主体资格直接作出明确的限制性规定，但国家对建设工程合同的主体实行许可制度，要求从事工程承包的主体必须具备经国家有关部门核定的相应的资质等级条件。也就是说，施工企业、勘察单位、设计单位、工程监理单位以及工程造价咨询单位等均须法人，还要具有符合国家规定的注册资本、有与从事建筑活动相适应的法定执业资格的专业技术人员、有从事相关建筑活动所必需的技术装备以及法律、行政法规规定的其他条件。
承包人不具备上述条件，所签订的建设工程合同是无效的。这在《建筑法》中已有明确规定。但对建设单位或者发包人是否必须具备法人资格，法律没有明确规定。过去我们依据国务院有关规定，一般要求建设单位或者发包人也应当具备法人资格，否则，所发包的合同无效。现在看来，这项认定不符合现实情况，因为在实践中，存在许多不具备法人资格的其他社会组织，甚至一些经过授权的临时性机构发包工程，但这些组织属于民事诉讼法规定的具有独立的财产，能够对外承担民事责任的情形。因此，对他们所签订的建设工程合同，只要不存在其他无效的情形，应当认定有效，况且《建筑法》、《合同法》均没有对发包人的资格作出禁止性规定。
特点之二：计划性和程序性
虽然意思自治、合同自由等原则日渐为法律所保护和弘扬，但由于基本建设是国家进行固定资产投资的主要形式，也是衡量国民经济增长率的重要指标，如果国家不对建设工程项目加以计划调控，将可能造成固定资产投资战线过长，规模过大，且容易引发经济过热和泡沫经济现象。因此，基本建设工程合同是受到国家计划制约的。这是建设工程合同与其他合同的一个显著区别。建设工程合同的程序性要求指的是，建设工程必须严格按照国家规定的审批权限和程序确定建设项目，工程施工需要开工报告，重大建设项目需要按照规定招标投标。合同的签订、履行、终止都要按照法律规定的程序进行，此外，建设工程合同还得受到国家宏观政策的调整，如国家需要压缩投资规模，调整投资结构，必须停建、缓建的项目，合同不得再履行。
可见，尽管投资主体和渠道已呈多元化，但建设工程的计划性和程序性并未改变，仍然要进行建设项目的可行性研究、立项规划审批、设计开工等。对于计划外的建设工程项目，当事人不得签订建设工程合同。
特点之三：应当采用书面形式
建设工程合同应当采用书面形式。这是《合同法》第270条明确规定的。之所以如此规定是由建设工程合同特点决定的，体现了国家对基本建设工程监督管理的要求。书面形式是建设工程合同成立的形式要件。《合同法》规定的书面形式，是指以文字表现当事人所订合同的形式。对于没有采取书面形式订立的口头建设工程合同的效力，应当根据《合同法》第36条的规定予以确定，即当事人未采用书面形式但已经履行了主要义务，对方接受的，该合同成立。否则由于不符合法律规定的合同形式要件，一般应认定为合同不成立。但建设工程项目已经完成，又得到有关部门同意的，也可以按照有效处理。
此外，合同法还对建设工程合同的条款作了规定，如工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收以及质量保修范围和质量保证期等。如果建设工程合同欠缺法律规定的一些主要条款，应当认定合同不成立。
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