广州建筑工程纠纷专业律师 －王（金和）律师
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《关于建设工程实际施工人对外从事商事行为引发纠纷责任认定问题的指导意见(试行)》。在去年召开的“内部承包、挂靠经营、转包、违法分包等法律问题研讨”上，我们专门邀请了该指导意见的起草人、南通中院的周凯法官进行了专题讲座。以下，我结合指引意见和周法官的讲座的内容，专门介绍一下南通中院的审判思路，以期对读者在办理此类案件提供一定的借鉴意义。
第一步：考虑基础事实
基础事实是全案的基础，如果债权不存在，也就不存在其后的法律适用问题。比如说第三人(如材料商)可能持有实际施工人出具的欠条，但这个借贷行为是否真的发生，这笔款项是否真的用在了该工程项目上，这就是所谓的基础事实。当然，是否存在挂靠、转包、违法分包之基础事实亦需要予以查明。
第二步：考虑是否构成职务代理
法院会根据行为人身份性质的不同来区别不同的行为性质，以适用不同的法律规定。法院会考察项目经理与施工企业之间是否存在真实的行政隶属关系(如有无劳动合同、工资领取单、是否缴纳社会保险等等)以认定两者间是否存在挂靠关系。如果项目经理确属施工企业员工，那他签字盖章的行为可能会被认定为职务行为，法院可据此直接判决施工企业承担责任。
如果两者间不存在真实的行政隶属关系，而是实质上的挂靠关系，法院将会通过接下来的考察判断该行为是否构成表见代理。
第三步：考虑合同相对性及诉讼主体问题
法院会根据实际施工人对外从事商事行为是以自己名义还是以施工企业名义的不同，依据合同相对性原则，确定责任主体。如果实际施工人是以自己的名义对外签订合同，那合同的相对方就是实际施工人而非施工企业，偿还欠款的责任主体也就是该实际施工人。但实际中往往不会这样，实际施工人的项目经理可能会在合同上写明某某建筑公司，这时候根据合同相对性原则，责任主体就可能是施工企业了。
第四步：在已清楚界定出实际施工人以施工企业名义对外从事商事行为的基础上，考虑是否构成表见代理
如果通过前几步的考察已可清楚界定出此案件属于实际施工人以施工企业名义对外从事商事行为的范畴，法院将会进一步考虑该行为是否构成表见代理。如果一旦被认定构成表见代理，法院会据此判决施工企业承担责任。
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