广州商标专利知识产权专业律师 －王（金和）律师
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论反不正当竞争法对商标权益的法律保护
本文对反不正当竞争法和商标法的关系进行了考量,认同两法之间是并列关系,对商标权益的保护呈并列或同位关系,平行地对商标权益提供不同层次的保护。继而对反不正当竞争法对商标提供的具体保护进行了逐一分析。
反不正当竞争法商标权益 保护
2009年3月,号称“中国方便食品行业商标侵权第一案”的白家与白象之争,最终以白家的落败了结。在白家与白象的这场商标乱战中,先后经历了多场诉讼。业界分析认为,白家落败的原因有三:一是“白家”商标保护不完善。根据《商标法》第五十一条的规定,注册商标专用权的保护必须以核准注册的商标为限。白家公司申请注册的是横排“白家”商标,而实际使用的是竖排“白家”商标,导致自身的商标专用权得不到有效保护。二是白家的产品包装外观设计专利存在瑕疵。根据《专利法》第二十三条的规定,中国外观设计专利的授权条件有两个:一是与已知的外观设计不相同和不相近似,二是不得与他人在先取得的合法权利相冲突。三是诉讼策略不正确。没有审查专利的有效性,用有瑕疵的专利去维权导致最后的落败。如果一开始选用反不正当竞争法从商业外观保护角度起诉结果可能大不相同。那么,反不正当竞争法可以为商标权益提供何种保护呢-下文将详细加以研究。
1 反不正当竞争法与商标法的一般关系
学界通常认为反不正当竞争法与商标法的关系犹如冰山与海水,商标法是冰山,反不正当竞争法则是它存在的海洋。也就是说在法律的适用上,商标法没有规定或者管不到的内容一般由反不正当竞争法进行规制。反不正当竞争法就是为克服商标法权利救济上的缺陷,作为一种补充性保护机制出现的,提供一种补救性救济保护。如果说商标法是以保护私权利为首要目的,通过划定权利界限从权利内部对知识产权给予保护的话,反不正当竞争法就是从公共利益、市场经济秩序维护的角度,对权利人存在的外部空间给予保护。
但也有学者认为,反不正当竞争法与商标法的关系是一种并列关系。他们认为两法对商标权益的保护呈并列或同位关系。两法之间并无主从关系或一般与特殊关系之别 ,它们分别有独立的保护对象、规制方式、效力范围和保护重点 ,各自平行地对商标权益提供不同层面的保护。商标法侧重保护注册商标持有人的商标专用权,而反不正当竞争法侧重保护未注册知名或驰名商标持有人的法益。
笔者赞同并列说,两法之间应为并列或同位关系。虽然反不正当竞争法相较商标法对商标权益同时提供了重叠性保护和弥补性保护,但在适用上,两法其实是平行地对商标权益提供了不同层面的保护。认识到这一点才能更好的发挥反不正当竞争法的作用,形成对商标权益的多层次严密保护。
2 现行反不正当竞争法对商标权益的保护
以我国商标法所规定的注册主义原则为前提,可以对商标进行分类,从以下几个层次进行考量:
2.1 未注册商标的保护
未注册商标是指未经国家商标局核准注册登记而投放市场使用的商标。未注册商标有合法未注册商标与非法未注册商标之分。下面将合法未注册商标分为未注册普通商标、未注册知名商标和未注册驰名商标来讨论。
(1)未注册普通商标的保护
按照《反不正当竞争法》第5条第2款之规定,其所保护的未注册商标须“特有”,即应具有一定的显著性,或在其所用商品与服务的相关范围内为相关消费者所知悉。可见,未注册普通商标不受反不正当竞争法保护。在实践中,反不正当竞争法给予未注册商标保护一般应考察其独特性和市场影响力两个方面。是否存在混同或混同之虞也是判断是否构成不正当竞争的重要标准。虽然反不正当竞争法可以给商标法提供兜底保护,但若不加限制地通过反不正当竞争法保护未注册普通商标,将从根本上动摇商标权取得所遵循的注册主义基石,也有悖于反不正当竞争法制止利用知名标记从事不正当竞争的主旨,所以立法上没有规定。
(2)未注册知名商标的保护
主要体现在对商业标记混同行为的规制。我国关于未注册知名商标的提法源于《反不正当竞争法》第 5 条第 2 款的规定,禁止“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢,或者使用与知名商品近似的名称、包装、装璜,造成和他人的知名商品相混淆,使购买者误认为是该知名商品”。在我国,未注册商标权是商标法外的法律上的权利。反不正当竞争法第5条第2 款对知名商品的标识的保护性的规定实际上就是把未注册商标纳入其保护范围,将法律对知名商标的保护范围扩大到未注册商标上。
(3)未注册驰名商标的保护
依我国《驰名商标的认定和保护规定》第 2 条的规定,驰名商标是指在我国为相关公众广为知晓并享有较高声誉的商标。其认定标准比知名商标更为严格。我国商标法对注册驰名商标的反混同保护已经有规定,但反向假冒未注册驰名商标的行为还没有规定。今后可以考虑立法将与该驰名商标不相同或者不类似商品上使用未注册驰名商标,并有混同之虞的间接混同行为,由反不正当竞争法规制。
2.2 注册商标的保护
一般来说,只要是注册商标,无论其知名与否,都主要由商标法保护。反不正当竞争法仅在产生混同或混同之虞等特定情况下适用,一般适用最多的是对驰名注册商标的反淡化保护。
我国《反不正当竞争法》第5条规定:“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易,损害竞争对手:(一)假冒他人的注册商标。”可以看出,这条规定把对商标的竞争法保护仅限于防止混淆这一功能上,与商标法的立法功能又发生了一定的重合。单纯的重叠、雷同,只能降低这一立法独立存在的价值和意义,实为资源的浪费。笔者认为,应进一步完善《反不正当竞争法》,加强对驰名商标的反淡化保护。在立法目的上,《反不正当竞争法》对商标的保护应侧重于维护商标长期以来形成的伤愈在市场竞争中的信号作用。也就是说,要侧重于维护商标的商誉、社会吸引力和商标的资产价值不受损毁,防范他人搭便车诱发不诚实行为和不公平竞争。因此,在立法保护上应以商标是否“知名”或“驰名”为前提,而不应以是否注册为要件。与此相适应,在功能上,《反不正当竞争法》对商标的保护不应当只停留于“竞争关系”,而应将其调整范围扩大到非竞争关系以及一些非商业使用上,对商标的保护应在制止混淆的基础上,进一步制止联想。也就是说,反不正当竞争法对驰名商标的保护应发挥其防混淆和反淡化之双重功能。
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