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一方三人以上但另一方不足三人是否构成聚众斗殴罪。对于这个问题，存在着多种观点。第一种观点认为：在双方纠集人员斗殴的场合，双方人数不符合对偶性要求，无法认定聚众斗殴罪。（两方均不构成聚众斗殴罪）。第二种观点认为：根据犯罪构成理论，只能针对犯罪主体来研究该主体的主客观方面，不能将此主体的客观方面纳入彼主体的犯罪构成，单方聚集三人以上即为聚众斗殴罪的“聚众”，至于对方聚集人数多少，在所不问。（一方构成聚众斗殴罪）。第三种观点认为：考虑到刑法分则中同一个用语应当具有相同或者基本相同的含义，应当对聚众斗殴罪中的“聚众”作出整体评价，只要求一方达到三人以上便满足对双方定罪的条件，但是，不足三人的一方应当具有斗殴的故意。
“从犯罪客体来看，聚众斗殴罪侵犯的是公共秩序，这种对公共秩序的侵犯并非聚众斗殴的一方侵犯的，而是双方的斗殴行为共同侵犯的。虽然其中一方人不足三人，但没有这一方的参与，斗殴肯定就斗不起来，从而也就不会侵犯社会公共秩序。所以，要把聚众双方行为作为一个整体来进行评价，而不能仅看其人数是否够三人”[1]。在此基础上，结合犯罪的动机、手段、行为、造成的结果、社会危害性等进行综合评价。
对于首要分子和积极参加者如何认定1、首要分子的认定
对于首要分子的认定，笔者赞同深海鱼的观点，载于《实务解析聚众斗殴罪中疑难点》一文：“斗殴前为主要纠集人员，或者在斗殴时负责组织、指挥的，应认定为聚众斗殴的首要分子。”
分别论述如下：在主要纠集人员的认定时，实践中主要的难点在于“主要纠集者”不明显，比如纠集了两个人，和两个人又各自叫了两个，被叫的人过来时又各自带了几个人，如果大部分不是挑头者纠集的，可以不认定他为首要分子。在认定“纠集”时，还要考察纠集者在纠集他人的时候，有没有叫他人再纠集，如果有该意思表示，则他人再纠集过来的人也可以算是原纠集者纠集的。另外，被纠集者如果再纠集他人，纠集的人数达到大部分的时候，该被纠集者也可以考虑认定为首要分子。
在组织、指挥方面认定时，可以考察谁在打电话查询对方下落、联系准备工具、分发斗殴工具、联系交通工具、谁走在最前面带头、达到现场后谁先跟对方说话、斗殴结束后谁命令撤退、如何处理斗殴工具及安排逃跑事宜等。在考察这些关键点后，如果某个人在这些点上表现明显，点越多、指挥作用越明显，可以认定他为首要分子。如果在这些关键点上大家都比较平均，没有人表现得特别多特别明显，那么就可以不认定为首要分子。
2、积极参加者的认定
对于此，积极参加者是对参与聚众斗殴活动的人参与程度的评价，这种评价既要考虑实施犯罪的危害行为在聚众斗殴中作用的大与小，也要考虑行为人参与聚众斗殴主管恶性的轻与重[3]。具体来讲是指：在聚众斗殴中发挥重要作用或者直接致死、致伤他人的，可以认定为积极参加者；在聚众和准备斗殴中行为积极并起重要作用的，不论是否直接实施斗殴行为，也可以认定为积极参加者。具体认定时要注意防止降低认定标准，导致扩大打击面的倾向。
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