广州商标专利知识产权专业律师 －王（金和）律师
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房屋外观设计专利侵权的认定
一般来讲，侵犯专利权的构成要件包括行为的违法性（侵权行为）、损害事实的存在、侵权行为和损害结果之间的因果关系以及行为人的主观过错等四个要件。但是专利侵权责任有其特殊性。首先，专利侵权中的违法行为和损害结果之间都有着明显的、法定的因果关系。因此，在专利侵权诉讼中，一般没有必要再审查因果关系的事实存在与否。其次，损害后果的存在也不是专利侵权的构成要件。也就是说，专利侵权不一定要“实际损失”这一事实，法院在审理中可以不低于专利实施许可合理使用费数额，推定侵权造成的损失。再次，关于主观过错，应适用于过错责任。因为一旦申请专利，则为公共所知，同时就具有了“低消耗、易复制”的特点。面对极其强大的、潜在的侵权对手，要求专利权人采取措施来预防侵权行为的发生，维护其权益，无疑是成本的高昂付出和资源的巨大浪费，正所谓我们没有理由要求商场逐一调查其经营商品的来源，但却有足够的理由要求向商场提供商品的人确保其提供的商品是合法生产的产品。为此，法院认定该外观设计专利侵权的构成要件只有一个，即只要具备违法行为，就应当承担专利侵权责任。
（一）房屋外观设计专利侵权的行为方式
根据我国《专利法》第11条的规定，有三种行为可能侵犯外观设计专利权：制造行为、进口行为和销售行为。这里，主要讨论制造行为和销售行为。
1．制造行为
实践中主要涉及如何认定制造者的问题。对于制造者的认定，一般从产品及其包装上标注的信息（如注册商标、厂商名称、地址、联系方式等）或者其他证据予以认定。关于房屋的外观设计的制造行为，笔者认为，只要未经专利权人许可，建造了相同或相似外观设计的房屋，就属于制造行为，就属于侵权。
2．销售行为
与发明、实用新型专利相比，外观设计的侵权行为方式上不包括使用行为和许诺销售行为。所谓许诺销售，主要指以做广告、在商店橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式作出销售商品的意思表示。笔者认为，根据我国《专利法》第58条和《专利法实施细则》第84条的规定，在产品、产品包装、广告或其他宣传材料中，使用他人专利标记或专利号，使人相信该产品是专利权人的专利产品，这些行为构成假冒专利行为，也是一种侵犯专利权的行为。为此，如果买卖双方基于上述理由已经签订了买卖合同，即使还没有实际履行，即卖方还没有将该外观设计的房屋实际交付买方，但一般从保护专利权人的专利权市场价值和市场份额角度考虑，应该认为构成销售行为。事实上，国际上多数国家的法律均规定：对于那些可预测到的又并非无根据地推断出的侵权准备活动，可以认定为侵权行为，可以禁令予以制止。[1]而销售与许诺销售大不同是销售行为已经给权利人生成了实际损害，许诺销售则没有。
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