广州知名走私贩卖运输制造毒品罪专业律师
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对“牟利”的解析
就犯罪的主观要件而言，罪过形式包括故意和过失，除了法律规定“以……目的”外(少数情况下未明文规定)，各罪对犯罪目的均无特殊要求。严格地说，牟利是贩卖毒品罪的动机，是故意内容之外的主观要素，并不是目的，获得财产性利益才是目的，只不过人们习惯于使用“牟利目的”这一搭配而已。若将“牟利”解释为“赚得利润”(即“赚到钱”)，则认定贩卖毒品罪不应要求有此目的；若解释为“获得财产性利益”(大多数情况下体现为“换成金钱”)，则宜要求有此目的。
2008年《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》规定，“明知他人实施毒品犯罪而为其居间介绍、代购代卖的，无论是否牟利，都应以相关毒品犯罪的共犯论处”。可以从四个方面理解：一是“是否牟利”与能否定罪无必然联系，不牟利仍可定罪。二是迟至托购者指使代购者前往某地接头取回毒品时，代购者已经“明知他人实施毒品犯罪”。三是既可以对居间介绍、代卖的人定罪，又不排除对代购者定罪。四是这一表述，极易使人联想到“共同犯罪”、“主犯与从犯”。由于特情，“主犯”不构成犯罪，以致有的司法人员纠结于如何对毒贩“以共犯论处”，竟得出不构成犯罪的结论，导致办案错误。其实，该句末段应解释为“可以认定为犯罪”。
笔者认为，认为必须具有赚取利润目的(多数人理解的“牟利”)才能构成贩卖毒品罪的观点，无法贯彻始终，还会造成不必要的混乱。犯罪成本不应从犯罪所得中扣除，即使犯罪成本高昂而所得为零亦不例外。购入毒品的对价属于犯罪成本，用售价减去进价不能说明对定罪量刑有价值的任何问题。据此推论，必须有确实、充分证据证明进价低于售价才能定罪——也就意味着一定要抓获毒品上线且获取稳定的口供。若未抓获上线——也就无上线的供述，则购入毒品的价格未达到“证据确实、充分”的证明标准，似乎不能认为存在牟利目的，会导致很多案件无法定罪，放纵许多毒贩。若强求加价出售，则以成本价出售毒品、降价出售毒品、以毒品抵债等“没赚到钱”的行为等，不能认定构成贩卖毒品罪。实践中，许多贩毒(特别是小额贩毒)案件是现金交易，往往只有口供、证言证明毒品价格。这种观点将导致司法机关过分依赖人证。其实，许多贩毒案件的起诉书、判决书并未论及购入毒品的价格，可见，强求售价高于进价方能定罪，是不必要的，也是不现实的。毒品售价不应影响定罪，探讨是否牟利也无意义。举一个极端的例子，免费赠送毒品、廉价出售毒品的危害性，其实比黑市上加价出售毒品的危害性更大。毒贩如何定价与贩毒行为的社会危害性在某种范围内是负相关关系。
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