广州商标专利知识产权专业律师 －王（金和）律师
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混淆可能性的认定
我国新《商标法》虽明确将混淆可能性作为认定商标侵权的重要标准，然而混淆可能性本身就是一个抽象的词语，至于如何去具体地界定混淆可能性，新《商标法》并没有作出明确规定，不能不说这是本次立法一个小小的遗憾。在司法实践中，法官对混淆可能性把握的根据往往是自己的主观意志，所以很多案件的判决在一定程度上是法官“司法创造”的结果。在英美法系中司法创造系建立在判例法的基础之上。在涉及商标侵权案件纠纷时，案件的本身并不排斥一定范围内的司法创造，然而由于我国目前对知识产权的保护及司法探索尚处于初级阶段，有关知识产权的保护制度构建尚不健全，因此对商标权人的保护力度也就比较薄弱。另外，商标混淆侵权纠纷特殊于一般的民事纠纷，它的法律关系主体往往会涉及公司或非公司等企业经济组织，因此案件的诉讼标的金额及相关费用也远高于一般民事纠纷，这种情况下允许法官过度或同等程度的司法创造不仅难以起到捍卫商标权人合法权益的效果，相反会大大削弱司法的权威。相比较西方资本主义国家，由于商品经济和市场经济的长期孕育，在对知识产权保护理论的研究方面相对成熟，如美国的巡回法庭就多次针对商标侵权及混淆认定问题方面做出严格而详细的规定，这无疑为后来者判定商标混淆、商标侵权做出了权威判例和指导。从另一个角度讲，我国本来就不存在西方英美法系司法判例的历史传统，在商标混淆认定上适用判例基础上的司法创造并不符合我国现行的政治制度。在我国司法实践中法官认定混淆可能性时通常会考虑商标的近似性、商标的显著性和知名度、商品或服务的类似性，然而却很少从消费者的立场去思考，对我们而言，面对层出不穷、五花八门的混淆认定因素，从消费者的角度去认定商标混淆不失为一项非常重要而又有效的考量因素。考虑到我国司法实践对混淆可能性认定常规因素的应用以及相关专家和学者对此已作过详细论述，此处不再赘言，这里主要探究以消费者为视角，而对“混淆可能性”认定产生影响的主要因素（以下消费者选择商品的根据专指商标；对商品的混淆源于对商标的混淆）。
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